Многие компаративисты указывают на бросающуюся в глаза близость классического римского права именно к практически ориентированной англо-американской прецедентной традиции, построенной на приеме аналогии, а не к нормативно «закрытым» законодательным системам романо-германской правовой семьи, функционирующим практически исключительно на основе дедуктивных заключений.

«Генезис» всегда – и в юриспруденции, и в целом в гуманитаристике, предполагает идею изменения, перехода из одного состояния в другое. И историки, и юристы, говоря о генезисе объекта, рассматривают его происхождение и развитие.

Вместе с тем Н.Н. Тарасов обращает внимание на то, что юристы не различают исторический и генетический подходы. По мнению исследователя, «смыслом исторического подхода является реконструкция смены условий развития некоторого явления. Генетический же подход рассматривает, как право развивалось само по себе, базируясь большим образом на своих основаниях». Иными словами, исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенный объект гуманитаристики, в то время как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта, выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит.

В теоретико-правовой литературе кодекс традиционно определяется как базовый, головной законодательный акт сводного характера, обеспечивающий единообразное регулирование и содержащий в систематизированном виде всю или основную массу норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений. Иными словами, кодекс – есть законченная, притязающая на исчерпывающий характер регулирования определенной сферы общественных отношений система принципов и норм.

Причем, идея «законченности» кодекса признается как учеными-юристами романо-германской традиции, так и в семье общего права. «Кодекс замышляется как некий закрытый мир и видится наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической литературе», – отмечает французский исследователь кодификационных процессов на континенте Р. Кабрияк [1]. Известный компаративист И. Сабо в числе черт кодекса называл относительно всеобъемлющий характер, полноту и системность [2]. Лорд Скармен, первый председатель Правовой комиссии в Англии, в публичной лекции «Кодификация и судейское право: проблемы сосуществования» (1966) определил кодекс как «специфический вид писаного права, в котором отдельные законоположения изложены таким образом, что в комплексном виде они образуют авторитетный, исчерпывающий и единственный (исключающий всякий другой) источник права в данной области» [3].

Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.

Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман [1] ).

В признании возможности появления и необходимости юридической «фиксации» качественно новых, правопорождающих социальных ситуаций, выраженных в судебных делах и требующих для осуществления справедливости новых норм, состоит большая «открытость» прецедентного, нежели «законодательного» права. «Открытый» характер прецедентного права во многом является следствием «процессуализма» мышления юристов англо-американского права. Известный историк английского права Г.С. Мэн утверждал, что английское право «заключено в узкое русло процесса», «рождение английского права происходило через утробы процесса» [1]. Сходным образом Р. Давид указывал, что развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов [2].

Представляется, что «врожденный» процессуализм английского права был во многом обусловлен центральной ролью судейского сообщества на протяжении всей истории общего права.

Органический подход к классификации правовых систем, исходит из того, что различия между типами правовых систем «являются принципиальными, коренными и не могут быть преодолены рациональным, логическим образом», поскольку они носят органический характер, «связаны с разной структурой подсознания носителей правосознания, что имеет своей основой этнопсихологические различия основного большинства членов этих сообществ» (курсив мой – А.М.). Утверждение об обусловленности профессионального правосознания юристов этнопсихологическими особенностями общественного сознания всецело вписывается в методологические установки немецких «истористов», утверждавших, что правовые институты не существуют вне национального менталитета, сообщество юристов является лишь органом выражения «народного духа», и потому профессиональное и доктринальное правосознание производно от общественного (национального) сознания, а право не может рассматриваться исключительно рационалистически, с позиции пустой абстракции философов – общечеловеческого разума (naturalis ratio). В.М. Танаев утверждает, что в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: первая принадлежит к интуитивному типу права – воспринимающий субъект производит мысленные операции с данными органов чувств и создает модель, по которой оценивается входящая информация (интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система принадлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опорой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих сигналов (конкретный и воспринимающий психотип). В основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» – эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный подход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности. «Дедуктивный принцип, проникающий во все части юриспруденции континентальной Европы, выражается прежде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в преподавании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным». Следуя органическому подходу В.М. Танаева смело можно утверждать, что метаправо возможно лишь на уровне общих идеологических оснований правовых семейств, но не на уровне юридического мышления, используемых логических операций, юридических конструкций и форм.